能够胜任司法工作的人 必须首先是精通法律方法的人 | 麦读赠书
作者= 孔祥俊 上海交通大学凯原讲席教授、博士生导师
来源=摘编自《司法哲学》绪论
司法哲学与法律方法之间颇有点「道」与「术」的关系。用「道」与「术」这样的词汇界说司法哲学和法律方法，本身已使其带上了虚实结合的色彩，多少有几分神秘性。将司法哲学与法律方法结合起来，在很大程度上可以展现司法的复杂性和灵活多变性。正如霍姆斯所说，「法律人不仅仅是法律科学的传播者，而且是可以根据任何给定的事实、使用复杂的和灵活的工具达到不同的结果的人。」这里的「工具」主要是司法哲学和法律方法。鉴于本书对于司法哲学另有专门叙述，这里着重概览一下法律方法。
古今中外，法律人对法律适用作出了多种多样的界说。例如，罗斯科·庞德教授撰写的《法哲学导论》第三章名为「法律适用」，其开宗明义地指出：「依法裁决争议涉及三个步骤：(1)找法，即在现行法律体系的诸多法律规则中寻找所要适用的法律，或者在没有可资适用的法律时，根据现行法律体系以某种方式提供的素材创造一个规则(不管是否就此为今后的案件确立一个规则);(2)对所选定或者确定的规则进行解释，即根据立法意图或者指向的范围，决定其含义;(3)将如此找到和解释的法律适用于争议。」很显然，我们日常的法律适用也无非是由这三个步骤组成的，可以称为法律适用三部曲。当然，复杂的法律适用则呈现出各个步骤之间的相互交织。娴熟地或者高质量地适用法律，必须掌握好找法与释法的方法。
本书无意从理论上对于法律方法进行全面系统的界说，也无意非要为法律方法下一个逻辑严谨的定义，而是从实际出发研究和思考问题。从实践的角度看，本书所研究的法律方法就是法律适用的方法。法律方法是获取法律答案的过程和路径。法律方法之所以重要，乃是因为法律适用绝非易事，在审理案件中法律规范常常不是手到擒来，法律适用常常是左右为难或者绞尽脑汁的活动，甚至有时还变幻莫测。就高质量或者高层次的法律适用而言，它既需要学养丰厚和逻辑缜密，又需要经验丰富和洞明世事;既需要必要的墨守成规、循规蹈矩和按部就班，又需要不拘一格、与时俱进和开拓创新;既需要勇于和善于打破理论和实践的教条，又需要恪守法的安定性和可预见性，警惕反复无常。凡此种种，不一而足。亦如赞恩所说：「法案的颁布援引，涉及的一般公众政策，抽象的正义要求，与既存规则的冲突之处，所有严格解释或自由解释的理由，用于解释的所有各种法律规则都要摆在桌面上，反复进行辩论、权衡和检验，最后的审议则由经验丰富、训练有素的法官进行。」
的确，训练有素、法学修养深厚和谙熟法律方法的人的因素在法律实施中更为重要。正如赞恩所说：「如果审视一番法律领域，我们就会发现，法律中最大的罪恶并非出自法律本身或其规则，而是来自参与到法律施行当中的那些人。优秀的法官和称职的律师可以使制度的灵活性和通融性得以完善。即便有最好的制度，如果法官和律师的素质与水平跟不上，那也只会招致抱怨。虽然我们的私法制度很不完善，但一般的诉讼结果还是能够实现正义，这是因为，一般而言上诉法院的法官还是非常称职的。」或许由于法律适用的深奥，法律适用者有时也被蒙上了一层神秘的色彩。说到这里，我的脑海里不禁浮现出许多国外的法官尤其是普通法系法官的形象，他们树起了一座座法律的丰碑。由于英美「受选重要法官的法律家背后通常都有成功的职业生涯，这种生涯使英美的法官引人注目，并且出类拔萃;同欧洲大陆靠论资排辈进入相应职位者相比，他们担任新职伊始就有很高的威望」。「法官的形象在美国文化中很重要，有多重共鸣的意义与关联，有玄外的神秘力量。在法官人物形象诸因素中，有两项即解释上的忠诚义务与由此引发的约束感颇具特色。法官被假想为『舍弃』与『搁置』、『抵制』与『超越』了他们个人的利益、本能的或直觉的同情心、派系性的团体裙带关系以及个人的意识形态承诺。他们被假想为『服从于』与『他们自身』相比『更大』『更高』的某种东西。」「法官的神话般的形象，部分是因为人们把法官形象理解为是一种奋斗，犹似一种宗教的或僧侣的奋斗，即弃绝人类行为中自然的且又腐化、庸俗的东西，去除其自身个性化的东西。」「英国与欧洲大陆国家诸多差别之一，就在于英国法律制度依赖于异常杰出和声望显赫的法官。」在世人眼中，英国法官常常具有如下一幅浪漫图像：身披绯红色长袍，头戴巨大假发，端坐在镶嵌华丽的法庭上进行审判，以其智慧和权威从汗牛充栋的判例汇编中创造出法律来。「生活在普通法系国家中的人们，对于法官是熟悉的。在我们看来，法官是有修养的人，甚至有着父亲般的慈严。普通法系国家中有许多伟大的名字属于法官：科克、曼斯菲尔德、马歇尔、斯托里、霍姆斯、卡多佐。普通法系的最初创建、形成和发展，正是出自他们的贡献。」「他们都曾就读于法学院，然后在私人执业或是在官方机构中任职方面有成功的经历(通常作为地方检察官)。他们要么通过任命要么通过选举而出任法官，能否出任法官的考量因素包括：执业中的成功、在律师同行中的声望以及政治影响等。被任命或者选举为法官，常被看成是一生中姗姗来迟的辉煌成就，也是对其尊敬和威望在形式上的承认。法官的薪俸优厚，如果在高一级的法院任职，还会配有秘书和研究助手。如果出任州最高法院或联邦法院系统的法官，那他的名字更会是家喻户晓，他的观点将会引起报界的关注，并受到法律杂志的分析和评论。总之，他成为一个举足轻重的人物。」最高法院大法官更是地位尊崇，单就其选任标准就玄乎其玄。例如，美国最高法院大法官法兰克福特认为，美国最高法院大法官最重要的品质只有三项：哲学家、历史学家、预言家的品质。大法官布伦南(Brennan)在此基础上增加了第四项，即「非凡的耐心」。法兰克福特在演讲中进一步阐述：「我们可以绝对地说，从前的司法工作经验与是否适合做最高法院大法官之间的关系为零。有此经历的最伟大的大法官，例如，霍姆斯和卡多佐的重要性并非来自其司法阅历，而是由于他们本人就是霍姆斯和卡多佐这一事实。他们是思想家，更重要的是，他们是法哲学家。」法官地位的尊崇和法官形象的神秘，在很大程度上也是因为法律适用的高度专业性和重要性。法律适用的高度专业性，也决定了不是什么样的人员都能够胜任司法工作;法律适用的重要性决定了法官的选任必须郑重其事，含糊不得。称职的法官，必须是精通法律方法的法官，即精通法律方法乃是法官的必备基本素质。
说到司法哲学和法律方法的重要性，一位学者说得很深刻：「法学方法论及法律哲学若是对一位只想追求当一名目光如豆的『法匠』，而不想当法学家的法律人而言，必定会被他人认为是没有必要加以重视的学问;而他也永远不可能知道，这种基础法学的涵养对培养一个风骨卓然的法律人及伟大而有深度的法律文化有何等的重要性。」尽管笔者对法律方法的研究并不是因为受到这句话的启发，但笔者对这句话的气魄和境界感同身受，深以为然。对于成为「一个风骨卓然的法律人」，当年笔者也曾抱有「虽不能至，但心向往之」的憧憬，至今仍然将其作为理想化的法律人人格。只不过现实仍有巨大的差距，笔者的经历确实告诉我，「理想很丰满，现实很骨感」。并且这段话也画龙点睛地说出了法律方法的深层意义。
司法哲学和法律方法的重要性，除其关涉法律适用的路径、技巧和规程外，更重要的是关涉法律适用理念的锻造。借用我国传统哲学语言说，前者是有形的，可以归入「术」的范畴;后者是无形的，可以归入「道」的范畴。可以说，司法哲学和法律方法乃是司法的「道」与「术」，既有形而上的内容，又有形而下的操作技术。「道」与「术」或许是司法哲学和法律方法的形象写照。「道」关乎源流与本根，而「术」乃是将「道」付诸实施的操作技术和规程，「道」对「术」有统驭作用。
在中国的传统哲学中，「道」是玄虚微妙的东西，乃「玄之又玄，众妙之门」。如老子所说：「道之为物，惟恍惟忽。忽兮恍兮，其中有象;恍兮忽兮，其中有物。窈兮冥兮，其中有精;其精甚真，其中有信。」「故常无，欲以观其妙;常有，欲以观其檄。」(《上篇》)大哲学家张岱年先生将其归纳如下：「所谓道，实即究竟规律或究竟所以。道字的本意是路。人所走的路是道，引申而人物存在变动所必经由的程途亦是道。物所必经由的程途，也即是物所遵循的规律。凡物有所动，皆系遵循一规律而不得不动;凡物之生，亦系遵循一规律而不得不生。然各物的规律并不是相离立而不相干的。此等规律实有其统一，为更根本的规律所统一。或者说，一切规律都根据于一个大规律。此大规律是究竟的、总一的规律;乃万物所共，一而不二，常而不易，可以说是普遍的规律。此普遍规律即所谓道。」
这就是《韩非子·解老篇》所说的：「道者万物之所然也，万理之所稽也。理者成物之文也，道者万物之所以成也，故曰：道理之者也。物有理不可以相薄，故理之为物之制。万物各异理，而道尽稽万物之理。」「道是万理的统会，万理的根据。理即是规律。万物各循其理，理又根据于此根本的大理，也就是万物皆遵循此根本的大理。……凡规律皆附于物而见，不能独见;规律之存在实不同于事物。故道惟恍惟惚，亦有亦无。有实而无形，虽存在而非感官所能察觉。」
可见，道是事物的根本原理和规律，既超然于事物之外，又体现于事物之中，这就是「亦有亦无，非有非无」，「无形而有实，有实却无形。虽无可见，却是有象有精有信;但虽有有象有物有精有信，却又无形无声，不可感觉」。
就司法哲学而言，它首先涉及一些抽象的指导性或者融通性的理念，这些理念深深地融入法律适用者的意识之中，引导着法律适用者判断法律问题的条件反射或自然反应。同时，它又通过法律方法具体化于操作方法之中。司法哲学和法律方法既涉及司法的一般理念和认识，又容纳法律适用的途径和技巧，可谓虚实兼备，尤其是具有良好的哲学和方法素养，掌握法律适用之「道」，犹如站在高山之巅俯视法律的适用，可以在法律适用中运筹帷幄和应付裕如，可以提升法律适用的境界，增强法律适用的宏观驾驭能力，开阔法律适用的视野。[21]特别是对于法律适用者而言，法律方法与所适用的部门法仿佛车之两轮和鸟之双翼。相较而言，法律方法乃是法律适用者的内功(内力)，而部门法知识好似「招式」，若功力不深厚，则招式不会有力度，法律适用的能力和水平就会大打折扣。只有锻造好司法哲学并娴熟地运用法律方法，才会在法律适用中游刃有余、融会贯通和如虎添翼。或许在这种意义上，司法哲学和法律方法可以锻造「风骨卓然」的法律人，可以使之逃脱目光如豆的「法匠」的命运。
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